5.2.1      Observaciones al proceso de contratación de Licitación Nro.022-MTOP-20, para la Rehabilitación de la Carretera El Empalme-Celica-Alamor de 50,60 km. de longitud, ubicado en la provincia de Loja.

Contratante: Ministerio de Transporte y Obras Públicas

Contratista: Constructora del Sur C.A. Cosurca

Monto: USD 11’541.265,77

Fecha de suscripción: 18 de febrero de 2009

Plazo de ejecución: 12 meses para la ejecución, 4 años para el mantenimiento de la vía.

Motivo de análisis: Denuncia en los medios de comunicación sobre inhabilidad de ley para contratar, en la que incurrió la contratista.

Se realizó el control de la legalidad al proceso de contratación de Licitación Nro.022-MTOP-20, para la rehabilitación de la carretera el Empalme-Celica-Alamor de 50,60 km. de longitud, ubicado en la provincia de Loja, de las etapas preparatoria, precontractual y contractual, donde se estableció lo siguiente:

 

  • El proceso de Licitación Nro.022-MTOP-2008 se rigió a la normativa de la ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, su Reglamento General del 8 de agosto de 2008 y el pliego elaborados para este proceso por la entidad contratante, conforme a los modelos del INCOP.
  • La información societaria analizada de la compañía contratista Cosurca, ha sido proporcionada por la Superintendencia de Compañías y consta en oficio Nro. 09.ICL.754 de 29 de julio de 2009.
  • Dentro de la estructura societaria de Cosurca se encuentra como accionista la compañía panameña International Energy Overseas Corporation, desde el 27 de octubre de 2008, es decir, con anterioridad a la suscripción de este contrato el 18 de febrero de 2009.
  • La Superintendencia de Compañías informa que International Energy Overseas Corporation no consta registrada en el archivo de esta entidad (T.211272 Oficio Nro. SC.SG.RS.09.3949-0015906, de 3 de julio de 2009).
  • De las declaraciones hechas por el ingeniero Fabricio Correa Delgado a los diversos medios de comunicación, se desprende lo siguiente:
  • La compañía panameña International Energy Overseas Corporation es de su propiedad, quien, bajo simulación societaria, actuó por interpuesta persona, violando el artículo 62, numeral 2 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, en armonía con el Pliego de la licitación, obligatorio, por lo señalado en el artículo 27 de la ley ibídem, que prohíbe por sí o por interpuesta persona la celebración de contratos con entidades del sector público.
  • En este caso, el ingeniero Fabricio Correa Delgado, hermano del señor Presidente de la República, ha reconocido haber utilizado a la empresa panameña International Energy Overseas Corporation, como cortina para no aparecer como accionista de la empresa contratista, haciendo imposible detectar las inhabilidades para contratar, al tiempo de la suscripción del contrato.

En el informe de control legal de 15 de septiembre de 2009, se consideró que diversas Salas de lo Civil y Mercantil de la ex Corte Suprema de Justicia, ahora Corte Nacional de Justicia, ya advirtieron que en el evento que exista “manipulación de la figura societaria”, se debe “levantar el denominado velo de la persona jurídica, y penetrar en el campo que estaba oculto por dicho velo, para determinar la verdadera situación jurídica y quien es el verdadero responsable u obligado, ya que lo contrario sería amparar un fraude  a la ley o abuso del derecho, cosa que por un principio de moral pública no puede admitirse jamás” (Primera Sala de lo Civil y Mercantil, fallo No. 20-2003, de 28 de enero de 2013, publicado en el Registro Oficial Nro. 58 de 09 de abril de 2013).

Por lo expuesto se concluyó que, en el contrato celebrado, se incurrió en una causa para declarar la terminación unilateral del contrato, por haberse celebrado contra expresa prohibición de la Ley, sin perjuicio de que pueda demandarse la nulidad del contrato por la misma inhabilidad o incapacidad para contratar, en los términos de los artículos 1463 y 1696 del Código Civil, aplicables en virtud de la disposición del numeral 1 del artículo 65 de la Losncp.

El Ministro de Obras Públicas (E), emitió con fecha 3 de septiembre de 2009, la resolución donde declara terminado anticipada y unilateralmente el Contrato de la referencia, celebrado entre el MOP y la compañía Constructora del Sur C.A. Cosurca, además resolvió acorde al artículo 64 de la Losncp, no reconocer indemnización alguna al contratista por haberse celebrado dicho contrato contra expresa prohibición de esa Ley, pidió se establezca el avance físico de las obras, su liquidación financiera y contable, la ejecución de la garantía de fiel cumplimiento y la garantía por el anticipo entregado al contratista, en la parte que corresponda.

El representante legal de la compañía Cosurca, impugnó en juicio ante el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo No. 5, con sede en la ciudad de Loja, la resolución de terminación anticipada y unilateral del Contrato emitida por el Ministro de Obras Públicas (E) el 3 de septiembre de 2009, dicho tribunal declaró sin lugar la demanda con fecha 13 de julio de 2013.

De dicha sentencia, el representante legal de la compañía Cosurca, interpuso el recurso extraordinario de casación el 3 de agosto de 2012, a lo que el Tribunal de Casación resolvió con fecha 3 de octubre de 2013: “No se casa la sentencia de 13 de julio de 2012, 12h04, expedida por el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo No. 5, con sede en la ciudad de Loja. Sin costas que regular. Notifíquese, devuélvase y publíquese.”