Desde su creación en al año 2007 y con el apoyo de la actual administración, la Dirección de Asuntos Internacionales marcó el nacimiento de una nueva etapa en la defensa de los casos en jurisdicción extranjera o internacional. Para el año 2007 estaban activos 11 arbitrajes de inversión, 2 arbitrajes comerciales y un juicio en las cortes de EUA. Estos casos alcanzaron una dimensión que requería una atención particular y sobre todo técnica, pues estos procedimientos tanto en lo sustantivo como en lo adjetivo diferían de la práctica que hasta ese momento había tenido la Procuraduría.  Y no solo eso, los montos en discusión también eran extraordinarios en relación a las cuantías sobre las que se discutía en los procesos locales.

Paralelamente a la creación de una unidad especializada se implementó un procedimiento para la contratación de firmas jurídicas internacionales especializadas en arbitraje de inversiones y derecho internacional que pudieran asumir la codefensa del Estado en esos procesos legales.

A partir de abril de 2008, con el avance e inicio de los principales casos que tocó enfrentar en foros internacionales, la Procuraduría General del Estado fue fortaleciendo las capacidades de su equipo interno y su coparticipación en los equipos externos de defensa.

Los procedimientos de contratación de abogados externos se hacen bajo la modalidad de concurso en los que se privilegia la experticia técnica.  Esto ha permitido que el Ecuador haya podido contar con los servicios de las firmas jurídicas mejor posicionadas a nivel mundial en estos temas lo que también ha sido determinante en los resultados obtenidos por la República.

La defensa internacional se asienta en dos pilares:

  • Una visión integral de la defensa del Estado: estrategias convergentes en los diferentes casos que enfrenta la República; y,
  • La especialización y consolidación de un equipo altamente formado en el manejo de arbitraje internacional que cada día asume más funciones y tareas. Si bien el fin último es asumir el patrocinio de manera total, aún existen limitaciones operativas y financieras a superar.

La labor de la defensa internacional también ha obligado a la Procuraduría a implementar estrategias inter-institucionales, esto es:

  • Coordinación entre las instituciones del Estado involucradas en cada disputa.
  • Asesoramiento en el establecimiento de políticas públicas respecto de las inversiones.
  • Participación y asesoría en negociaciones de acuerdos, convenios y contratos internacionales a efectos de mantener la coherencia entre los argumentos de la defensa y la actuación estatal en casos particulares.
  • Capacitación a funcionarios públicos a efectos de difundir no solo la labor de la Procuraduría sino sobre todo para que los estamentos públicos adquieran conciencia respecto de la responsabilidad internacional del Estado que sus actuaciones pueden generar.

Debido a que con mayor frecuencia los resultados que se obtienen en los procesos tienen una amplia difusión nacional e internacional e incluso inciden en el quehacer del Estado y sus instituciones, la PGE ha diseñado una estrategia integral de comunicación con el objeto de:

  • Difundir a la comunidad nacional e internacional la labor y los resultados obtenidos por la PGE, sobre todo en aquellos casos que son relevantes para el Estado;
  • Difundir la posición del Estado ecuatoriano respecto de las falencias de las que adolece el sistema de solución de controversias inversionista –Estado y el planteamiento de propuestas de solución.

Esto le ha valido a la Procuraduría ser una voz autorizada a nivel regional y un referente en lo que ha defensa internacional se refiere.

Y partir de 2011, y con el objeto de que esta experiencia adquirida a nivel internacional enriquezca la práctica del arbitraje local, la Procuraduría General del Estado creó una nueva Subdirección dentro del área para asumir el patrocinio de los arbitrajes en sede nacional, con muy buenos resultados hasta esta fecha.

La experiencia adquirida en estos 10 años litigando en diversos foros dentro del Sistema de Solución de Controversias de inversión y otros foros fuera del país, le han permitido al equipo de defensa del Estado asumir posiciones que aportan a la discusión internacional para lograr reformas en el sistema. A la vez que enriquecen el conocimiento de las deficiencias de nuestros acuerdos de inversión con miras a lograr mejores instrumentos internacionales que contemplen reglas y estándares de protección más claros cuando se celebren este tipo de acuerdos en el futuro.

2.1       Síntesis de la gestión

Entre abril de 2008 y enero de 2018 se manejaron un total de 115 causas: 24 arbitrajes de inversiones, 32 juicios en sede internacional, 12 arbitrajes comerciales, 10 juicios ante el Tribunal Andino de justicia, 35 notificaciones de existencia de controversia, 1 causa en una Junta Combinada de Disputas y 1 investigación ante la Secretaría de la CAN.

 

Anualmente esta fue su distribución:

A partir del año 2008 el Estado ecuatoriano ha dejado de ser exclusivamente el demandado en los procesos para tomar un rol activo de actor en 22 procesos.  Ha comparecido en 82 como demandado, y en 11 como tercero.

A enero de 2018 del total de 115 procesos que se manejaron a lo largo de estos 10 años, 38 permanecen activos, incluyendo 4 de procesos de anulación, 18 notificaciones de controversia y 59 terminaron mediante la emisión de un laudo o sentencia, o a través de una solución amistosa.

Las notificaciones de controversias suponen procesos de negociación que involucran a los inversionistas y a las instituciones públicas que son parte de la controversia. Las negociaciones conllevan un proceso de recolección y procesamiento de información, análisis de propuestas de negociación, arribo a un acuerdo e implementación de todos los instrumentos para formalizalo en cumplimiento de las legislación vigente.

Los casos terminados involucran toda la labor atinente a la ejecución del laudo o cumplimiento de las sentencias  e incluso procesos de negociación para el pago en virtud de los montos en juego para evitar procesos de ejecución que pudieran perjudicar la imagen internacional del Estado.

Durante el periodo abril 2008 a enero de 2018, la PGE recibió 16 decisiones favorables, 6 parcialmente favorables, 7 desfavorables y 4 desistimientos. 26 controversias ha sido resueltas de forma amistosa, en unos casos ya iniciado el arbitraje y en otros con la sola notificación de existencia de controversia por parte de los inversionistas.

El mayor número de casos corresponde al sector hidrocarburífero (20), eléctrico (19), comercial (11), patrimonio cultural (11) y el resto corresponde a controversias relativas a deuda, minería, banca, Comunidad Andina, construcción, telecomunicaciones, propiedad intelectual, farmacéutica, casinos, competencia entre otros.

La defensa del patrimonio cultural en jurisdicción extranjera fue asumida por la Procuraduría General del Estado a partir de 2012, luego de la suscripción de un acuerdo con el Ministerio de Relaciones Exteriores, el Ministerio Coordinador de Patrimonio y el Instituto Nacional de Patrimonio Cultural INPC.  Hasta enero de 2018 se han iniciado 11 procesos judiciales para la recuperación de bienes en Italia, Alemania, España, Chile, Argentina y Bélgica.

Durante el periodo señalado, Ecuador fue demandado por un valor total de USD 14.772.443.063.

El monto demandado en los casos terminados es de USD 12.965.543.345.  Las decisiones en contra del Ecuador ascienden a USD 2.076.815.449 y se han reconocido a favor del Estado USD 47.552.619.  Los valores reconocidos corresponden a los casos Ulysseas, Puyango-Tumbes y Burlington.  En definitiva, hay un pago evitado de USD 10.745.268.243, esto es el 83% de las cuantías demandadas.

El resultado obtenido no hubiera sido posible sin una defensa sólida, con argumentos reconocidos en los laudos y decisiones de los tribunales y cortes que deciden los casos de Ecuador.

En virtud de acuerdos amistosos se han desembolsado USD 143.459.654.

Por su parte la cuantía demandada por el Estado ha sido de USD 388.800.559.

La duración de los procesos en jurisdicción extranjera o internacional puede extenderse por varios años en los casos de arbitrajes de inversiones, o ser relativamente corta cuando se trata de procesos sin mayor complejidad jurídica.

El caso “Burlington”, por ejemplo, inició en abril de 2008, duró más de 9 años debido no solo a su complejidad como procedimiento arbitral el mismo que tuvo cinco fases procesales: i) medidas provisionales, ii) jurisdicción; iii) responsabilidad; iv) daños; y; v) contrademandas, sino también a la acción de anulación propuesta por el Estado ecuatoriano luego de la emisión del laudo arbitral el 7 de febrero de 2017. El 1 de diciembre de 2017 las partes alcanzaron un Acuerdo que puso fin a las disputas derivadas del Tratado que las involucraron por tanto tiempo.  Una de las obligaciones adquiridas por Ecuador fue el retiro de la solicitud de anulación, la cual tuvo lugar el 2 de diciembre de 2017.

El caso “Albatrading” que, al contrario, duró sólo 49 días, se refiere al procedimiento iniciado por la compañía Alba Trading Company, SRL de República Dominicana que notificó al Cuerpo de Ingenieros del Ejército con un requerimiento de pago debido a un incumplimiento contractual.  Antes de que el procedimiento tuviera un avance sustancial, las partes llegaron a un acuerdo negociado por lo que la compañía desistió de su reclamo, el cual fue aprobado por el juez ante quien se presentó la demanda.