En estos nueve años de gestión, la actual administración de la Procuraduría General del Estado ha vivido una nueva etapa en relación a la defensa de controversias internacionales. La Dirección de Asuntos Internacionales fue creada en el año 2007, con el objeto de atender de manera eficiente el creciente número de demandas internacionales que enfrentaba el Estado ecuatoriano (para el año 2007 estaban activos 11 arbitrajes de inversión, 2 arbitrajes comerciales y un juicio en las cortes de EUA).  Lo que en principio parecía ser algo aislado, pronto alcanzó una dimensión que requería una atención particular y sobre todo técnica, pues estos procedimientos tanto en lo sustantivo como en lo adjetivo diferían de la práctica que hasta ese momento había tenido la Procuraduría.  Y no solo eso, los montos en discusión también eran extraordinarios en relación a las cuantías sobre las que se discutía en los procesos locales.

Así, con la creación de una unidad especializada se implementó un procedimiento para la contratación de firmas jurídicas internacionales especializadas en arbitraje de inversiones y derecho internacional que además contaban con oficinas en varias jurisdicciones extranjeras en las que el Estado mantenía procesos legales.

A partir de abril de 2008, con el avance e inicio de los principales casos que nos tocó enfrentar en foros internacionales, la Procuraduría General del Estado fue fortaleciendo las capacidades de su equipo interno y su coparticipación en los equipos externos de defensa.

Los procedimientos de contratación de abogados externos se hacen bajo la modalidad de concurso en los que se privilegia la experticia técnica.  Esto ha permitido que el Ecuador haya podido contar con los servicios de las firmas jurídicas mejor posicionadas a nivel mundial en estos temas lo que también ha sido determinante en los resultados obtenidos por la República.

Pero además de la contratación de las firmas internacionales para la co-defensa del Estado, a lo largo de estos años, la defensa internacional se ha ido consolidando en base a:

  • Una visión integral de la defensa del Estado: estrategias convergentes en los diferentes casos que enfrenta la República; y,
  • La especialización y consolidación de un equipo altamente formado en el manejo de arbitraje internacional que cada día asume más funciones y tareas. Si bien el fin último es asumir el patrocinio de manera total, aún existen limitaciones operativas y financieras a superar.

La labor de la defensa internacional también ha obligado a la Procuraduría a implementar estrategias inter-institucionales, esto es:

  • Coordinación entre las instituciones del Estado involucradas en cada disputa.
  • Asesoramiento en el establecimiento de políticas públicas respecto de las inversiones.
  • Participación y asesoría en negociaciones de acuerdos, convenios y contratos internacionales a efectos de mantener la coherencia entre los argumentos de la defensa y la actuación estatal en casos particulares.
  • Capacitación a funcionarios públicos a efectos de difundir no solo la labor de la Procuraduría sino sobre todo para que los estamentos públicos adquieran conciencia respecto de la responsabilidad internacional del Estado que sus actuaciones pueden generar.

Y a nivel nacional e internacional, la PGE ha diseñado una estrategia integral de comunicación con el objeto de:

  • Difundir a la comunidad nacional e internacional la labor y los resultados obtenidos por la PGE, sobre todo en aquellos casos que son relevantes para el Estado;
  • Difundir la posición del Estado ecuatoriano respecto de las falencias de las que adolece el sistema de solución de controversias inversionista –Estado y el planteamiento de propuestas de solución.

Y partir de 2011, y con el objeto de que esta experiencia adquirida a nivel internacional enriquezca la práctica del arbitraje local, la Procuraduría General del Estado creó una nueva Subdirección dentro del área para asumir el patrocinio de los arbitrajes en sede nacional, con muy buenos resultados hasta esta fecha.

2.1 SINTESIS DE GESTIÓN

Entre abril de 2008 y marzo de 2017 se manejaron un total de 105 causas de acuerdo con el tipo de proceso: 24 arbitrajes de inversiones, 30 juicios en sede internacional, 11 arbitrajes comerciales, 7 juicios ante el Tribunal Andino de justicia, 31 notificaciones de existencia de controversia, 1 causa en una Junta Combinada de Disputas y una investigación ante la Secretaría de la CAN.

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El gráfico que sigue  muestra el estado anual de las causas, sea de procedimientos notificados, activos, o terminados, los que, dada su dinámica diferenciada, determinaron la labor de la Procuraduría General del Estado en materia de litigios internacionales, con una importante asignación de recursos operativos.

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Desde 2008, la labor de la Procuraduría General del Estado en instancias internacionales dio un giro sustancial, no solo por el número de casos que enfrentó tanto en jurisdicción extranjera internacional, sino por la relevancia de cada uno de los procesos desde el punto de vista jurídico, por las cuantías demandadas, por el inicio de arbitrajes comerciales cuya ocurrencia antes era esporádica y porque el Estado ha dejado de ser exclusivamente el demandado en los procesos para tomar un rol activo de actor.

Dentro del total de causas, el Estado ecuatoriano compareció en 22 como actor, en 75 como demandado, y en 8 como tercero.

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A marzo de 2017 del total de 105 procesos que se manejaron a lo largo de estos 9 años, 36 permanecen activos, incluyendo 5 de procesos de anulación, 14 notificados y 55 terminaron mediante la emisión de un laudo o sentencia, o a través de una solución amistosa.

La tramitación de los casos activos en los que se ejerce la defensa con la participación de  firmas internacionales de abogados contratadas para el efecto, requiere la búsqueda de información e investigación sobre los hechos, la definición de estrategias y argumentos, la presentación y recepción de memoriales con sus respectivos anexos, declaraciones de testigos y expertos, así como la preparación y comparecencia a audiencias.

Las notificaciones de controversias suponen procesos de negociación que involucran a los inversionistas y a las instituciones públicas que son parte de la controversia. Las negociaciones conllevan un proceso de recolección y procesamiento de información, análisis de propuestas de negociación, del arribo a un acuerdo, y de la implementación de todos los instrumentos para formalizalo en cumplimiento de las legislación vigente.

Los casos terminados involucran toda la labor atinente a la ejecución del laudo o cumplimiento de las sentencias.

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Durante el periodo abril 2008 a marzo de 2017, la PGE recibió 15 decisiones favorables, 4 parcialmente favorables, 6 desfavorables y 4 desistimientos. Sin embargo, la mayor parte de las controversias, 26 de ellas, fue resuelta de forma amistosa: sea luego de iniciado un proceso arbitral, o con la sola recepción de la notificación de existencia de controversia por parte de los inversionistas.  Debe tomarse en cuenta que en muchos casos, la pretensión de los demandantes busca la liquidación de un contrato, de manera que no siempre implica el reconocimiento de una indemnización.

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El mayor número de casos corresponde sector hidrocarburífero (20), eléctrico (19), comercial (10),  patrimonio cultural (11) y el resto corresponde a controversias relativas a deuda, minería, banca, Comunidad Andina, construcción, telecomunicaciones, propiedad intelectual, competencia entre otros.

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La defensa del patrimonio cultural en jurisdicción extranjera fue asumida por la Procuraduría General del Estado a partir de 2012, luego de la suscripción de un acuerdo con el Ministerio de Relaciones Exteriores, el Ministerio Coordinador de Patrimonio y el Instituto Nacional de Patrimonio Cultural INPC.  Hasta abril de 2017 se han iniciado 11 procesos judiciales para la recuperación de bienes en Italia, Alemania, España, Chile, Argentina y Bélgica.

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Durante el periodo señalado, Ecuador fue demandado por un valor total de USD$ 14.699.031.432.

El monto de los casos terminados a esta fecha asciende a 12.073.421.218; de este valor el Ecuador ha pagado en virtud de acuerdos entre las partes USD $143.459.654, mientras que los Tribunales ordenaron a Ecuador el pago de USD $ 1.604.519.238 y reconocieron a su favor USD$ 46.566.493.  Los valores reconocidos corresponden a los casos Ulysseas, Puyango-Tumbes y Burlington.  En definitiva, hay un pago evitado de US$ 10.325.442.326, esto es el 86% de las cuantías demandadas.

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Como ya se dijo, durante el periodo el Estado ecuatoriano también ha tomado el rol de actor en varios procesos tanto Estado-Estado como en relación con incumplimientos contractuales.  La cuantía demandada en estos procedimientos ha sido de USD 376.618.600.

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La duración de los procesos en jurisdicción extranjera o internacional puede extenderse por varios años en los casos de arbitrajes de inversiones, o ser relativamente corta cuando se trata de procesos sin mayor complejidad jurídica.

El caso “Chevron II”, por ejemplo, duró un poco más de 9 años debido no solo a su complejidad como procedimiento arbitral sino también a la acción de anulación propuesta por el Estado ecuatoriano en las cortes de los Países Bajos, que fue conocida en última instancia por la Corte Suprema. Si bien el laudo dictado por el Tribunal, en el que se encontraba a Ecuador responsable por la violación del TBI suscrito con EE. UU., no fue anulado, la labor de la defensa supuso una reducción sustancial del monto solicitado por Chevron en su demanda.  En efecto el Tribunal condenó al Ecuador al pago de USD 96 millones mas intereses frente a los USD 1.605 millones originalmente solicitados.

El caso “Albatrading” que, al contrario, duró sólo 49 días, se refiere al procedimiento iniciado por la compañía Alba Trading Company, SRL de República Dominicana que notificó al Cuerpo de Ingenieros del Ejército con un requerimiento de pago debido a un incumplimiento contractual.  Antes de que el procedimiento tuviera un avance sustancial, las partes llegaron a un acuerdo negociado por lo que la compañía desistió de su reclamo, el cual fue aprobado por el juez ante quien se presentó la demanda.

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Arbitraje NacionalDebido a la necesidad de contar con un equipo de defensa y patrocinio especializado en el manejo de causas en materia arbitral en jurisdicción nacional, mediante Resolución No. 128 de fecha 30 de septiembre de 2010, expedida por el Procurador General del Estado, se dispuso la creación de la Subdirección de Arbitraje Nacional.

El trabajo de la Subdirección arrancó en enero de 2011, una vez culminado el proceso de transición de competencias que anteriormente le correspondían a la Dirección Nacional de Patrocinio de esta Institución.

La labor de la Procuraduría General del Estado en materia de arbitraje nacional se centra en el ejercicio de una defensa técnica y efectiva de los intereses estatales en coordinación con las distintas entidades del sector público, a través de un equipo de abogados con experiencia en el área y altamente capacitados.

Desde el año 2011 hasta la fecha, se han tramitado a nivel nacional un total de 250 casos, de los cuales, 147 actualmente se encuentran activos y 103 son casos terminados.

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De los 250 procesos arbitrales que ha manejado la Procuraduría General del Estado: en el año 2011 iniciaron 30 procesos, terminaron 25 y se mantuvieron activos 113; en el año 2012 iniciaron 22 procesos, terminaron 10 y 215 procesos se encontraban activos;  en el año 2013 iniciaron 30 procesos, terminaron 21 y se mantuvieron activos 163; en el año 2014: iniciaron 17 procesos, terminaron 17 y activos fueron  147; en el año 2015: iniciaron 21 procesos, terminaron 18 y activos 144; en el año 2016: iniciaron 14 procesos, terminaron 11 y se mantuvieron activos 141; en el año 2017: iniciaron 7 procesos, terminó 1 y activos 147.

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Como se señaló, al cierre del informe la Procuraduría General del Estado tiene a su cargo 147 procesos, de los cuales 105 procesos se encuentran en arbitraje, 31 procesos corresponden a acciones de nulidad y 11 son ejecuciones de los laudos arbitrales, como se visualiza en el siguiente cuadro:

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Desde el año 2011 hasta la actualidad, en arbitraje nacional han culminado 103 procesos, de los cuales se han obtenido 65 causas con resultado favorable, 6 procesos terminaron con acuerdo entre las partes, 2 causas fueron parcialmente favorables y 22 causas finalizaron con resultados no favorables para el Estado.

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A partir del año 2011 hasta marzo 2017, el Estado ha sido demandado por un monto total de USD 160´184.819.01 sobre el cual se ha logrado un ahorro estimado de USD 141´989.278,47 en relación a la pretensión de los demandantes.

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En los casos en que el Estado actuó como demandante desde el año 2011 hasta marzo del año 2017, ha obtenido resultados favorables por un monto de USD12.801.408 con relación a la cuantía demandada.

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