2.2.1      Caso Occidental contra República del Ecuador (OXY II) – Caso CIADI

El 17 de mayo de 2006, las compañías Occidental Petroleum Corporation y Occidental Exploration and Production Company C. República del Ecuador (en adelante OXY), iniciaron un arbitraje de inversiones en contra del Estado ecuatoriano debido a la declaratoria de caducidad del contrato de participación que mantenía para la exploración y explotación del Bloque 15 de la región amazónica. La pretensión de indemnización de OXY ascendía a la suma de USD 3.370 millones más intereses.

Luego de más de 6 años de procedimiento, con un sinnúmero de memoriales escritos y varias audiencias procesales celebradas entre Washington, Londres y París, el 5 de octubre de 2012, el Tribunal notificó a las partes con un laudo final de mayoría mediante el que concluyó que el Estado ecuatoriano era responsable por la violación del Tratado Bilateral de Protección de Inversiones suscrito con Estados Unidos.  En virtud de esta conclusión, condenó al Ecuador al pago de una indemnización a favor de OXY por un monto de USD 1.770 millones más intereses.

El Tribunal en su decisión de Jurisdicción y en su laudo final no consideró los argumentos de Ecuador en cuanto a jurisdicción y fondo que en su mayoría fueron dejados de lado sin mayor razonamiento y motivación además de una aplicación incorrecta de la ley ecuatoriana.

El Tribunal realizó interpretaciones absurdas y contradictorias, y cometió errores tan graves como los siguientes:

  • Desconoció y valoró de manera inadecuada la no arbitrabilidad de la caducidad, establecida expresamente en el contrato, por lo que la caducidad solo podía ser impugnada ante los tribunales ecuatorianos.
  • Pasó por alto el periodo de 6 meses de negociaciones obligatorias impuestas por el TBI suscrito con EE. UU. que no fue respetado por la compañía previo a iniciar el arbitraje.
  • No valoró adecuadamente el que OXY no podía ceder sus derechos bajo el Contrato de Participación sin el consentimiento del Ministro de Energía y Minas.
  • Estableció que a pesar de OXY había violado la ley y el contrato y que ello conllevaba como sanción la caducidad, el Ecuador era culpable de la violación del estándar de trato justo y equitativo previsto en el TBI, al haber aplicado una sanción que a su juicio era desproporcionada a la conducta de OXY.
  • Con una motivación absurda, concluyó que OXY fue simplemente negligente y no actuó de mala fe a efectos de aminorar el valor atribuible a la culpa compartida.
  • A pesar de que aceptó que OXY cedió el 40% de sus derechos a un tercero, sin contar con la autorización de la autoridad estatal exigida por la ley, a efectos de indemnizarlo por el cien por ciento interpreta a motu propio la ley ecuatoriana y concluye que la nulidad de la cesión a la que se refiere la Ley de Hidrocarburos se produce automáticamente, equivaliendo a inexistencia de la cesión.

La decisión de mayoría fue enérgicamente rechazada en el voto disidente de la profesora Brigitte Stern quien reveló las gravísimas violaciones en las que incurrió la mayoría al exceder de manera manifiesta los límites de su propia competencia.

Ante estas irregularidades y debido a que el laudo estaba inmerso en varias de las causales de anulación previstas en el Convenio CIADI, la defensa del Estado presentó un recurso de anulación el 9 de octubre de 2012. En la solicitud de anulación se argumentó que: i) el Tribunal se excedió de manera manifiesta en el ejercicio de sus competencias, ii) sus decisiones fueron tomadas sin motivación o con motivación insuficiente o contradictoria; y, iii) se violaron reglas fundamentales del procedimiento, que según el Convenio CIADI son causales de anulación de un laudo.

Luego de un poco más de 3 años, el 2 de noviembre de 2015, el Comité de Anulación emitió su resolución anulando parcialmente el laudo. El Comité acogió el argumento del Ecuador respecto al manifiesto exceso de poder del Tribunal al otorgar el 100% de la indemnización a Occidental a pesar de la cesión del 40% de los Derechos del Contrato. En particular el Comité de Anulación concluyó que:

  • En vista del lenguaje claro de los Acuerdos Farmout, así como el hecho de que las partes cumplieron con sus términos y condiciones y pagaron la contraprestación en ellos establecida, es insostenible la conclusión del Tribunal de que AEC ya no tenía ningún derecho derivado del Contrato de Participación y que, en consecuencia el 100% seguía siendo de Oxy.
  • Conforme el art. 79 de la Ley de Hidrocarburos los Acuerdos Farmout y la transferencia de contrato son una y la misma cosa y ambos quedan idénticamente afectados por la nulidad provocada por la falta de autorización del Ministerio del ramo.
  • Cuando el Tribunal decidió otorgar a OXY el 100% de la indemnización y beneficiar a un inversor no protegido por el TBI Ecuador-USA, extendió de modo ilícito el alcance de su competencia y ha extralimitado sus facultades.

En función de esta anulación modificó el valor de la indemnización disminuyéndola en un 40% y fijando el valor en USD 1’061.775.000, más intereses. A la fecha de su expedición este era el mayor monto que se hubiera logrado rebajar de un lado como producto de su anulación en la historia del arbitraje internacional de inversiones.

La decisión del Comité de Anulación, sin embargo, no atendió los otros argumentos de la defensa ecuatoriana en relación al pedido de nulidad, como son:  la falta de competencia del Tribunal, al no ser la caducidad materia arbitrable; el que los reclamos fueron prematuros y no se respetó el periodo de enfriamiento; la proporcionalidad de la sanción al haberse el Tribunal atribuido una competencia que no tenía al declarar desproporcionada una norma de derecho interno.

El 7 de enero de 2016, la República del Ecuador y OXY suscribieron un Acuerdo de pago para el cumplimiento de la decisión.