2.2.11      Otros Casos Activos y Notificaciones de Controversia

De los procesos actualmente activos vale resaltar varios de ellos, tanto por sus cuantías, cuanto por los asuntos legales que se discuten y el impacto que pueden tener para el país.

2.2.11.1        Caso Ecuador TLC contra la República del Ecuador, la Secretaría de Hidrocarburos y Petroecuador (arbitraje comercial)

Como consecuencia de la reforma a la Ley de Hidrocarburos de 27 de julio de 2010 y al no haber logrado un acuerdo con el Consorcio que operaba el Bloque 18 de la región amazónica, se dio por terminado el contrato suscrito con las compañías Ecuador TLC, Cayman International y Teikoku Oil Ecuador tal cual lo disponía la ley. Terminado el contrato, la Secretaría de Hidrocarburos procedió a determinar el valor a pagar al Consorcio.  El valor determinado por esta última no fue aceptado por las referidas compañías, por lo que el 26 de febrero de 2014, iniciaron un arbitraje internacional en contra de la República del Ecuador, la Secretaria de Hidrocarburos y EP Petroecuador, aduciendo el incumplimiento del contrato modificatorio para la exploración y explotación del Bloque 18, en particular lo dispuesto en el mismo respecto a su liquidación, cuya determinación ha sido solicitada al Tribunal.

Luego de presentadas las objeciones a la jurisdicción por parte de la defensa del Ecuador, las demandantes retiraron sus reclamos en relación con la Secretaria de Hidrocarburos.

En materia de fondo, el Estado ha recalcado que la interpretación de las demandantes respecto al contrato modificatorio adolece de errores que exageran el monto de liquidación. La defensa del Estado también presentó una reconvención encaminada a asegurar la existencia de los fondos necesarios para el cumplimiento de las obligaciones pendientes de pago de los tributos impugnados ante la justicia ecuatoriana.

La audiencia de fondo se llevó a cabo del 24 al 28 de enero de 2017 en Washington en la que las partes presentaron sus alegatos así como a los testigos y expertos que apoyan su posición.

El Tribunal Arbitral que conoció el arbitraje dictó su laudo final el día martes 17 de enero de 2018, determinando el valor de liquidación del Contrato del Bloque 18 y del campo Unificado Palo Azul operado por la Ex – Contratista hasta noviembre de 2010.

La decisión del Tribunal Arbitral se fundamenta en su conclusión en que el Estado ecuatoriano incumplió con los contratos modificatorios que suscribió con la ex Contratista al no seguir y concluir el procedimiento pactado para su liquidación.

Bajo estas consideraciones determinó que el Ecuador debe pagar por concepto de liquidación del Contrato del Bloque 18 y del campo Unificado Palo Azul, el valor de USD 515’711.891 al que deberá descontarse el valor de USD 644.312.62 que se reconoció a favor del Estado por la incompleta reversión de los bienes y por el sobre-levante del petróleo.  El Tribunal determinó además que este valor deberá distribuirse a cada uno de los miembros del Consorcio acorde con sus porcentajes de participación.

La PGE se encuentra analizando la posibilidad de demandar la anulación del laudo en la justicia ordinaria chilena, sede del arbitraje.

2.2.11.2       Caso Internexa contra CNT

El 25 de noviembre de 2015, se recibió la Notificación de arbitraje comercial internacional ante la CIAC, interpuesto por las compañías Internexa S.A. de Colombia e Internexa Perú S.A en contra de CNT.  Dicha solicitud se fundamentó en el Art. 2 del Acuerdo Global Compromisorio para la explotación del Negocio de Transporte Regional en Ecuador (NTR), suscrito el 22 de agosto de 2007, entre Transelectric, Internexa Colombia y la compañía Transnexa E.M.A.; el Art. 36 de los estatutos sociales del contrato de compañía Transnexa, y el Art. 3 del Reglamento de Arbitraje de la Comisión Interamericana de Derecho Comercial (CIAC).

El 31 de octubre de 2016, las demandantes presentaron su memorial de demanda, en el que solicitaron al Tribunal, se ordene el cumplimiento del Acuerdo Global Compromisorio y del contrato de compañía, de acuerdo con los términos pactados de inicialmente, los cuales fueron en su criterio incumplidos por parte de la CNT, una vez que pasó a ser accionista de la compañía Transnexa, en reemplazo de Transelectric.  Así también solicitan una indemnización de daños y perjuicios por un monto aproximado de USD 15 millones.

El 29 de marzo de 2017, CNT presentó su memorial de Contestación a la demanda y Reconvención, en el que se planteó lo siguiente: i) que se declare incompetente para conocer todas las pretensiones de INTERNEXA PERÚ con base en el Acuerdo Global; e incompetente para conocer de las pretensiones de violación de los Acuerdos Derivados por Internexa Colombia e Internexa Perú; ii) Declare que todos los pedidos incluidos en la demanda son inadmisibles por falta de claridad y precisión; y iii) Desestime por infundados todos los pedidos contenidos en la demanda. Con relación a la reconvención CNT EP reclama por concepto de daños una suma aproximada total de USD 3 millones  por cobros excesivos por Internet, por capacidad transmitida por Internexa Colombia pero no pagada a Transnexa y por impuestos soportados indebidamente por Transnexa, así como los intereses correspondientes.

Actualmente, las Partes por encontrarse en un proceso de negociación, han acordado la suspensión del juicio arbitral hasta el 15 de enero de 2018. En el momento en el que se encuentra el juicio podría ocurrir: i) que se active el arbitraje y continúe el proceso, en ese caso, la Procuraduría General del Estado  deberá negociar nuevamente un calendario procesal en el que establezca, entre otras,  la fecha de presentación del memorial de réplica a su cargo, o ii) que las partes lleguen a un acuerdo y por tanto, se desista no solo del presente arbitraje sino también de todos los procesos que se encuentran pendientes, de ser este el caso, CNT EP deberá solicitar autorización al Procurador General del Estado.

Paralelamente a este arbitraje, el 10 de febrero de 2016, CNT fue notificado con una solicitud de investigación presentada por Internexa S.A. e Internexa Perú S.A., ante la Secretaria General de la CAN, por supuestas prácticas de abuso de posición de dominio, de conformidad con lo previsto en la Decisión 608 de la Comisión de la Comunidad Andina.

El 13 de marzo de 2017, la SG-CAN entregó su informe preliminar con los resultados de la investigación en la que concluyó que no se ha demostrado la posición de dominio de CNT en el mercado aguas arriba de infraestructura de fibra óptica en la República del Ecuador para el transporte internacional de datos.  Tampoco se demostró posición de dominio en el mercado aguas abajo del servicio de transporte internacional de datos. Por tanto, al no existir posición de dominio no existe abuso de la misma por parte de la CNT.

El jueves 11 de mayo de 2017, se comunicó a las partes el acuerdo del Comité de Libre Competencia con el informe de la SG-CAN.

La SG-CAN,  una vez analizado el caso,  los argumentos de defensa presentados por la Procuraduría y tomando en cuenta la recomendación realizada por el Comité Andino de Libre Competencia, el 3 de julio de 2017, mediante resolución No. 1935, resolvió que Internexa no demostró que CNT EP ostente una posición de dominio en el Ecuador, y que tomando en cuenta que CNT EP solamente participa en dicho país, tampoco tendría una posición de dominio en el mercado del servicio de transporte internacional de datos en un mercado geográfico más amplio conformado por Ecuador, Colombia y Perú. En ese sentido, concluyó que “no habiéndose probado la posición de dominio de CNT EP en el mercado relevante, se hace innecesario proseguir el análisis para la determinación del abuso de dicha posición”, por tanto declaró infundada la denuncia presentada por las compañías Internexa en contra de CNT EP.

Finalmente y de manera previa a estos procesos, el 25 de mayo de 2015, se recibió la Notificación de existencia de una controversia bajo el “Convenio entre el Gobierno de la República del Perú y el Gobierno de la República del Ecuador sobre la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones” (TBI), interpuesta por la compañía Internexa Perú S.A. en contra de la República del Ecuador. Pese a haberse agotado el tiempo previsto por el TBI para negociaciones, Internexa Perú no ha impulsado el proceso y no ha notificado el inicio del arbitraje.

2.2.11.3       Caso Merck contra República del Ecuador (arbitraje de inversiones)

El 02 de diciembre de 2011, la Procuraduría General del Estado, como representante judicial de la República del Ecuador, fue notificada con el inicio de un arbitraje bajo el Tratado Bilateral de Inversiones entre Estados Unidos y Ecuador, por la compañía Merck Sharp & Dohme (Inter American) Corporation, por una alegada violación del Tratado, por supuesta denegación de justicia, en referencia al juicio que por Daños y Perjuicios inició la compañía Nueva Industria Farmacéutica Asociada S.A. (NIFA S.A.), actualmente PROPHAR S.A., en contra de la compañía Merck Sharp & Dohme (Inter American) Corporation, es decir un juicio entre privados.

El 2 de octubre de 2013, Merck presentó su Memorial de Demanda, en el que principalmente alegó que el Sistema de Justicia de Ecuador le negó el debido proceso y que el Ecuador incumplió su obligación de no denegar la justicia a Merck y que, en consecuencia el Ecuador incumplió su obligación de proporcionar protección y seguridad plena hacia la inversión de Merck y de no menoscabar la inversión de Merck mediante medidas arbitrarias o discriminatorias. Finalmente, alegó que el Ecuador incumplió su obligación de proporcionarle a Merck los medios eficaces para hacer valer las reclamaciones y respetar sus derechos.

El Ecuador presentó su Memorial de Contestación el 27 de febrero de 2014, en el que señaló:

  • Falta de jurisdicción del tribunal:
    • Falta de consentimiento: El consentimiento original de la Demandante, en los términos del artículo VI (3) (a) del TBI, al arbitraje del CIADI, le impide ahora válidamente cambiar su consentimiento al arbitraje de la CNUDMI.
    • No existe disputa relativa a inversiones: La conducta de Merck de comercializar y distribuir a través de una sucursal en Ecuador no constituye una “inversión” en el sentido del TBI.
    • No se han agotado los recursos locales: Los reclamos de la demandante carecen de fundamento, son inadmisibles y no están dentro de la competencia del tribunal porque no se basan en una acción final del sistema judicial de ecuador en su conjunto. Un Estado no puede ser considerado responsable de una denegación de justicia antes de que los recursos locales que se hayan agotado.

En  relación con los méritos del caso señaló que:

  • Incluso si la sentencia de la Corte Nacional de Justicia hubiera constituido el producto final del sistema judicial de Ecuador, las demandas deben ser desestimadas en cuanto al fondo porque Merck no ha demostrado que haya sufrido una denegación de justicia u otra violación del tratado. La sentencia de la CNJ no negó justicia a Merck y corrigió cualquier defecto alegado en las Cortes inferiores.
  • La demandante no ha alegado que las sentencias de la CNJ se hayan visto empañada por corrupción o parcialidad. No hace ninguna denuncia sobre que el proceso de la CNJ hubiera sido corrupto, y o parcial.

Luego de los escritos de réplica y dúplica presentados por las partes, el 16 de marzo de 2015 inició la audiencia de méritos del caso, en la ciudad de Londres.

Mediante comunicación de 05 de Febrero de 2016, Merck solicitó al Tribunal ordene medidas provisionales de protección para prevenir la ejecución de cualquier decisión en contra de Merck, en razón de que la Corte Constitucional aceptó la acción extraordinaria de protección propuesta por Prophar, disponiendo que la Corte Nacional de Justicia emita nueva sentencia de casación.

El Tribunal Arbitral emitió su decisión el 7 de marzo de 2016, aceptando el pedido de medidas provisionales de Merck. En la decisión se dispuso:

  1. Que, en caso de una Sentencia de la Corte Nacional de Justicia que restablezca, en su totalidad o en parte, las sentencias de la Corte de Primera Instancia o de la Corte de Apelaciones en el juicio de Prophar en contra de MSDIA:
  2. Ecuador inmediatamente asegure, por los medios que escoja, que se suspendan todos los procedimientos y acciones posteriores dirigidos hacia la ejecución de las sentencias mencionadas más arriba a la espera del pronunciamiento del Laudo final por parte del Tribunal, y que informe al Tribunal de la medida adoptada en tal sentido;
  3. Cualquiera de las dos Partes del Arbitraje podrá posteriormente solicitar al Tribunal la variación de esta Orden a la luz de los términos de la Sentencia de la Corte Nacional de Justicia.
  4. Que Ecuador está obligado a comunicar esta Orden sin demora a la Corte Nacional de Justicia y a cualquier otra autoridad con jurisdicción para ejecutar las sentencias mencionadas en el párrafo 1 anterior.
  5. Que si las partes son notificadas de la fecha o probable fecha de la Sentencia de la Corte Nacional de Justicia, deberán informar al Tribunal de ello.

El 4 de agosto de 2016, la Corte Nacional de Justicia emitió la sentencia de casación, condenando a Merck al pago de 41’966.571.60 dólares a favor de Prophar. La Unidad Judicial de Pichincha que tramitó la ejecución de la sentencia, decidió suspenderla.

Ante estos nuevos hechos, el Tribunal requirió la presentación de escritos a las Partes y convocó a una audiencia telefónica el 22 de agosto a las 09h00. Posteriormente, el Tribunal convocó a una audiencia para analizar los nuevos hechos, que se efectuó el 12 de octubre de 2016 en La Haya.

En virtud que el juicio que se sigue en las Cortes ecuatorianas se encuentra en etapa de ejecución de sentencia en los últimos meses se han presentado varios escritos respecto del cumplimiento de la Orden de Medidas Provisionales en la cual se dispuso al Estado suspender la ejecución de la sentencia temporalmente hasta que se dicte el laudo.

El 25 de enero de 2018 el Tribunal dictó un laudo parcial de responsabilidad, declarando que el Estado ecuatoriano había incurrido en denegación de justicia y en violación del trato justo y equitativo previstos en el TBI suscrito con Estados Unidos. Ordenó la apertura de una fase para determinar los daños a favor de la demandante.

2.2.11.4       República del Ecuador (ex AGD) contra Hermanos Isaías (juicio jurisdicción extrajera)

El 29 de abril de 2009, la desaparecida Agencia de Garantía de Depósitos (AGD), presentó una demanda en contra de los Hnos. Roberto y William Isaías Dassum, en la Corte del Circuito Judicial para el Condado de Miami – Dade, en la Florida, con la finalidad de recuperar el dinero adeudado por los demandados en el Ecuador como consecuencia de su administración de Filanbanco y en calidad de propietarios de este último.

El Ministerio de Finanzas, a partir del 1 de enero de 2010, asumió las competencias, activos y derechos de la Agencia de Garantía de Depósitos, entre las que se encontraba este proceso judicial, por lo que, de conformidad con la ley le correspondió a la Procuraduría General del Estado tomar a su cargo la defensa del caso.

La Jueza Gill Freeman, mediante Orden de 10 de marzo de 2010, sin oposición de los hermanos Isaías, permitió que el Ecuador sustituya en el caso a la AGD, una vez que esta desapareció.

El jueves 30 de mayo de 2013, el juez Thornton concedió el pedido de juicio sumario a favor de los demandados, manifestando que los actos de Estado realizados en el Ecuador no eran compatibles con la legislación y políticas norteamericanas, por lo que desechó la demanda de la República.

El 19 de julio de 2013 el Ecuador apeló la sentencia emitida el juez Thornton. La apelación fue conocida por la Corte Distrital de Apelación del Tercer Distrito.

El 2 de julio de 2014, la Corte de Apelaciones del Tercer Distrito concedió la apelación a favor del Ecuador, al concluir que la decisión del juez de primera instancia fue incorrecta porque mal interpretó el alcance de los actos de Estado con los cuales se estableció, en Ecuador, la responsabilidad de los hermanos Isaías por las pérdidas de Filanbanco; y, porque con la demanda no se intenta incautar propiedades de los demandados en Miami, sino cobrar los valores pendientes de pago en nuestro país.

Reinicio de proceso ante el Juez Thornton:

El 2 de julio de 2014, la Corte de Apelaciones del Tercer Distrito concedió la apelación a favor del Ecuador, al concluir que la decisión del juez de primera instancia fue incorrecta porque mal interpretó el alcance de los actos de Estado con los cuales se estableció, en Ecuador, la responsabilidad de los hermanos Isaías por las pérdidas de Filanbanco; y, porque con la demanda no se intenta incautar propiedades de los demandados en Miami, sino cobrar los valores pendientes de pago en nuestro país.

El proceso volvió a conocimiento del Juez Thornton, en primera instancia. La audiencia sobre responsabilidad se realizó del 18 al 20 de agosto de 2015.

El Juez Thornton emitió su decisión el 15 de octubre de 2015, desechando la demanda por considerar que la República del Ecuador, representada por el Procurador General del Estado, no tenía derecho para suceder a la Agencia de Garantía de Depósitos en esta demanda. Asimismo, consideró que la acción estaba prescrita al haber transcurrido más de diez años desde la transferencia de Filanbanco a la AGD, esto es, desde el 2 de diciembre de 1998, hasta la presentación de la demanda. Para ello, no tomó en cuenta que la República del Ecuador ya había sustituido en el caso a la AGD, desde marzo de 2010, con autorización de la juez Gill Freeman. Asimismo, consideró que la acción estaba prescrita al haber transcurrido más de diez años desde la transferencia de Filanbanco a la AGD, esto es, desde el 2 de diciembre de 1998, hasta la presentación de la demanda, sin que esta consideración deba hacerse al tratarse de actos de Estado.

Ecuador presentó su notificación de apelación el 12 de noviembre de 2015. El 3 de abril de 2017  se llevó a cabo una audiencia ante la Corte de Apelaciones Se espera la decisión de la Corte.

El 27 de diciembre de 2017, la Corte de Apelaciones del Tercer Distrito del Estado de la Florida revocó la sentencia de 15 de octubre de 2015 dictada por el juez John W. Thornton de la Corte del Undécimo Circuito Judicial del Condado de Miami-Dade (Florida) que había rechazado la demanda planteada por la ex AGD en contra de los hermanos Isaías Dassum.

La Corte de Apelaciones, acogiendo los argumentos presentados por la defensa del Ecuador, revirtió las conclusiones que fundamentaron la decisión del Juez de Primera Instancia, resolviendo en su lugar que el proceso vuelva a primera instancia únicamente para determinar los daños y perjuicios a favor del Estado ecuatoriano, en consideración a que, en aplicación de la Doctrina de los Actos de Estado, el Ecuador no está obligado a probar la responsabilidad de los Hnos. Isaías con respecto a las pérdidas sufridas por Filanbanco.

Como consecuencia de esta sentencia, el proceso regresará a la corte de primera instancia y será conocido por el juez William Thomas, en virtud un reciente cambio de jueces.

2.2.11.5       Consorcio de los Cuatro Ríos Cuenca contra Gobierno Autónomo Descentralizado del Cantón Cuenca (arbitraje de emergencia)

 

El 8 de julio de 2013, el Gobierno Autónomo Descentralizado del Cantón Cuenca (en adelante GAD Cuenca), suscribió con el Consorcio de los Cuatro Ríos Cuenca, conformado por las empresas Euskotren Participaciones S.A.; Cycasa Canteras Y Construcciones S.A.; e, Infrainter Infraestructruras Internacionales S.A., (en adelante CCRC), el contrato para la ejecución de la obra civil para Soporte del Sistema Tranviario ‘Tranvía Cuatro Ríos de Cuenca”.

Con fecha 3 de febrero de 2017, el CCRC presentó a la Cámara de Comercio Internacional una petición de Medidas de Emergencia en contra del GAD Cuenca, de acuerdo con el Artículo 29 y el Apéndice V del Reglamento de Arbitraje de la CCI. En la referida petición, se mencionó que el GAD Cuenca, desde el inicio de la ejecución de la obra, incumplió varias de sus obligaciones esenciales del contrato. Adicionalmente, manifiesto que el GAD Cuenca había iniciado el procedimiento de terminación unilateral del contrato, lo cual conllevaría la ejecución de las garantías contractuales.

En ese contexto, se solicitó al Árbitro de Emergencia que, mientras se plantea el arbitraje principal, ordene al GAD Cuenca que se abstuviese de: (i) comenzar o continuar con la ejecución de las Garantías y Contragarantías otorgadas por los Peticionarios al GAD Cuenca en el ámbito del Contrato; (ii) notificar como contratistas incumplidos a CCRC, a sus sociedades miembros y a sus representantes ante el Servicio Nacional de Contratación Pública; y (iii) realizar declaraciones difamatorias, todo ello hasta que se dicte el laudo final en el procedimiento arbitral iniciado por el CCRC.

El GAD Cuenca representado por la Procuraduría requirió al Árbitro de Emergencia el rechazo de la Petición y la condena de los Peticionarios a reembolsar al GAD Cuenca los montos incurridos por éste en el procedimiento.

El 24 de febrero de 2017, el Árbitro de Emergencia consideró que existen al menos seis incumplimientos contractuales planteados por la Procuraduría General del Estado en representación del GAD Cuenca que serían aparentemente atribuibles al CCRC, por lo que la terminación del contrato no es prima facie arbitraria. En consecuencia resolvió: i) desestimar la petición relativa a que el GAD Cuenca se abstenga de comenzar o continuar con la ejecución de las garantías otorgadas por el CCRC en el ámbito del Contrato; y, como consecuencia de aquello, ii) desestimar las peticiones. En consecuencia el árbitro no ordenó que el GAD Cuenca se abstenga (a) de notificar como contratistas incumplidos al CCRC y a sus sociedades; y (b) de realizar declaraciones que de alguna forma escalen a la presente disputa.

Luego de la constitución del Tribunal Arbitral, se espera la emisión del Acta de Misión y el calendario procesal.

2.2.11.6       Oleoducto de Crudos Pesados – OCP (Notificación de controversia)

Dentro de las notificaciones de controversia debe mencionarse la efectuada el 18 de septiembre de 2014 por la compañía OCP en contra de la República del Ecuador, al amparo de los contratos de autorización e inversión. OCP alega que el Ecuador ha violado las cláusulas contractuales referentes a estabilidad tributaria y jurídica. OCP no ha presentado aún la notificación de arbitraje.

2.2.11.7       Repsol contra la República del Ecuador (Notificación de controversia)

Así también otra notificación de controversia relevante para el Estado ecuatoriano es la presentada el 2 de octubre de 2017 por la compañía Repsol en contra de la República del Ecuador a partir del Acuerdo para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones entre el Reino de España y Ecuador (TBI). Repsol argumenta que las actuaciones del SRI y del Ministerio del Trabajo se ha perjudicado la inversión realizada por la compañía Repsol en el Ecuador y se ha violado el estándar de trato justo y equitativo previsto en el TBI. Aún se encuentra discurriendo el plazo de 6 meses para la presentación de la notificación de arbitraje conforme lo dispone el TBI.